Licitação Deserta ou Fracassada: A Contratação Direta como solução jurídica
Toda empresa que já participou de licitações conhece a frustração: meses de preparação, documentação, precificação cuidadosa, e, no dia da sessão, nenhum concorrente aparece ou todos são desclassificados. O certame termina sem vencedor. Para o gestor público, é um problema. Para quem enxerga com atenção, pode ser uma oportunidade.
A Lei nº 14.133/2021, a “Nova” Lei de Licitações, disciplina, no art. 75, inciso III, uma solução específica para esse cenário: a dispensa de licitação por licitação deserta ou fracassada. É uma hipótese menos comentada, mas que pode acelerar contratações de forma legal, segura e vantajosa, tanto para a Administração Pública quanto para o fornecedor.
Essa hipótese não é uma novidade da Lei nº 14.133/2021. Ela já existia desde a antiga Lei de Licitações, a Lei nº 8.666 de 1993, que, no seu art. 24, inciso V, autorizava a dispensa quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.
O que a Lei de Licitações de 2021 fez foi reorganizar e atualizar esse tratamento: unificou, num único dispositivo (art. 75, III), as situações de licitação deserta (sem interessados) e licitação fracassada (com interessados desclassificados/inabilitados), que antes eram tratadas de forma mais dispersa. Além disso, deixou de repetir, na letra da lei, a exigência expressa de comprovação de prejuízo com a repetição do certame, o que, contudo, não elimina a necessidade prática de justificativa, mas simplifica a situação disposta e redação legal.
Desta forma, infere-se que o art. 75, III da Lei de Licitações autoriza a contratação direta, sem necessidade de novo procedimento licitatório, quando: a licitação anterior for deserta, ou seja, não tiver nenhum interessado que compareça à sessão; ou a licitação anterior for fracassada, caso em que interessados comparecem, mas todos são desclassificados ou inabilitados.
Na prática, essa previsão resolve um problema real de eficiência administrativa. Repetir uma licitação do zero significa reiniciar prazos de publicação, aguardar novos recursos, correr o risco de o mesmo resultado se repetir, e tudo isso enquanto a necessidade da Administração (uma obra, um serviço essencial, um fornecimento contínuo) segue sem solução.
Para o setor privado, a relevância é dupla. Por um lado, agilidade, já que uma contratação direta tramita de forma mais rápida do que um novo certame, o que pode significar início de execução (e de faturamento) em semanas, não meses. Além de previsibilidade, posto que as condições da contratação direta devem, em regra, replicar as do edital original.
Ou seja: identificar uma licitação deserta ou fracassada de interesse não é apenas uma curiosidade jurídica. Muitas vezes, isto é um sinal de que existe uma janela de contratação mais rápida se aberta corretamente.
Contudo, visando à segurança jurídica, a hipótese não é automática, o que exige cuidado técnico. Para que a contratação direta seja válida, e resista a eventual questionamento de órgãos de controle como os Tribunais de Contas, alguns pressupostos precisam estar presentes:
i) A causa do insucesso não pode ser da própria Administração: Se a licitação ficou deserta porque o edital trazia exigências excessivas, prazos inviáveis ou um preço de referência incompatível com o mercado, o caminho correto não é a dispensa, mas sim a correção do edital para, em seguida, relicitar. Usar a dispensa nesse cenário é um dos erros mais comuns e mais arriscados;
ii) As condições do edital original devem ser mantidas: Objeto, especificações técnicas e valor de referência da nova contratação, em regra, replicam os do certame frustrado;
iii) Há um limite temporal expressamente previsto: A legislação é clara ao dispor que a licitação deserta ou fracassada deve ter sido realizada há menos de 1 (um) ano. Desta forma, passado este tempo, prevalece o entendimento de que uma nova licitação é o caminho mais adequado juridicamente;
iv) A instrução processual segue as mesmas exigências de qualquer contratação direta: Documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar (quando cabível), pesquisa de preços, parecer jurídico, previsão orçamentária e publicidade no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). Não se dispensa a robustez da instrumentação.
Insta salientar que, diferentemente da lei de 1993, que exigia expressamente a demonstração de que repetir a licitação causaria prejuízo à Administração, a Lei nº 14.133/2021 não repetiu essa exigência de forma literal. Ainda assim, a doutrina e os órgãos de controle recomendam, por segurança jurídica e para evitar questionamentos, que o processo administrativo traga uma justificativa clara sobre por que a contratação direta é, no caso concreto, mais vantajosa do que abrir um novo certame. Essa nuance separa uma dispensa bem fundamentada de uma dispensa vulnerável.
Para empresas que acompanham licitações de perto, monitorar certames que terminaram desertos ou fracassados pode ser tão estratégico quanto acompanhar novos editais publicados. É uma frente de negócio menos disputada, mais ágil, e que quando bem instruída juridicamente oferece segurança tanto para o fornecedor quanto para o gestor público que decide contratar.
Assim, caso uma empresa identifique uma licitação relevante que findou sem interessados ou sem propostas válidas, vale avaliar, com apoio jurídico especializado, se o caminho da contratação direta por dispensa está aberto, bem como conduzir esse processo com a robustez documental que os Tribunais de Contas exigem.
