Direito de preferência em operações societárias: quando o exercício da preferência passa a vincular as partes
O direito de preferência é um dos mecanismos utilizados em contratos sociais e acordos de sócios para disciplinar a transferência de participações societárias e preservar a composição do quadro social. Antes de alienar suas quotas ou ações a terceiros, o sócio ofertante deve assegurar aos demais a possibilidade de adquiri-las nas mesmas condições oferecidas pelo interessado externo.
A previsão é relativamente comum. A dúvida que pode gerar controvérsia surge depois: uma vez exercida a preferência, aquele que manifestou interesse pode simplesmente desistir da operação?
O Superior Tribunal de Justiça enfrentou essa questão no julgamento do REsp nº 2.161.316/SP, trazendo importantes reflexos para a estruturação de operações societárias e para a redação das cláusulas de preferência.
No caso analisado, a Terceira Turma examinou uma operação envolvendo a alienação de participação societária em um shopping center. Um terceiro apresentou proposta de R$ 28,7 milhões pelas quotas, ocasião em que uma sociedade titular de direito de preferência contratualmente previsto exerceu esse direito, assumindo a posição de adquirente nas mesmas condições ofertadas. Com isso, as negociações com o terceiro foram interrompidas.
Posteriormente, já em fase avançada das tratativas, a adquirente desistiu do negócio, alegando que os efeitos econômicos da pandemia haviam alterado a atratividade do investimento. Diante disso, a alienante retomou as negociações com o terceiro, que apresentou nova proposta no valor de R$ 25,8 milhões.
A redução de R$ 2,9 milhões em relação à oferta originalmente apresentada deu origem à controvérsia judicial, na qual a alienante buscou o ressarcimento da diferença que entendia corresponder ao prejuízo diretamente decorrente da desistência da preferente.
Em sua defesa, a preferente sustentou que a cláusula de Due Diligence lhe assegurava a possibilidade de desistir da operação caso a auditoria identificasse, a seu critério, riscos capazes de comprometer o negócio. Alegou, ainda, que os efeitos econômicos da pandemia configurariam caso fortuito ou força maior, aptos a justificar a resolução da operação sem ônus.
A Terceira Turma afastou ambos os argumentos. Em relação à Due Diligence, o acórdão esclareceu que a auditoria possuía finalidade técnica, destinada à identificação de passivos, contingências e demais riscos relacionados ao ativo, não podendo ser utilizada como mecanismo genérico para reavaliar, posteriormente, a conveniência econômica da operação em razão de fatores externos supervenientes.
Também não prosperou a alegação de caso fortuito ou força maior. Embora a pandemia tenha produzido relevantes impactos econômicos, as circunstâncias do caso concreto não evidenciaram impossibilidade objetiva de cumprimento da obrigação nem perda da utilidade econômica do negócio. Não havia, portanto, fundamento para afastar as consequências jurídicas da desistência.
Sob relatoria do Ministro Moura Ribeiro, a Terceira Turma reconheceu que o exercício inequívoco da preferência, nas mesmas condições da proposta apresentada pelo terceiro, configurou aceitação apta a formar vínculo obrigacional, nos termos do art. 427 do Código Civil. O recurso especial da preferente foi, portanto, desprovido, mantendo-se a condenação ao ressarcimento dos prejuízos decorrentes da desistência injustificada, diante da necessidade de retomada das negociações com o terceiro em condições menos vantajosas.
O precedente confere, assim, maior relevância jurídica ao momento de exercício da preferência. Quando realizado de forma inequívoca e nas condições da oferta, esse ato pode produzir efeitos obrigacionais antes mesmo da formalização definitiva da operação. A consequência é especialmente relevante para sociedades e sócios que utilizam o direito de preferência em operações de M&A, reorganizações societárias e estruturas de planejamento patrimonial e sucessório.
Nesse contexto, a cláusula de preferência não deve ser tratada como disposição meramente padronizada. Sua redação precisa definir com clareza quando ocorre o exercício da preferência, quais efeitos decorrem dessa manifestação e em que momento as partes estarão definitivamente vinculadas à operação.
Também merece atenção a definição das hipóteses em que a operação poderá deixar de ser concluída. Se as partes pretendem preservar alguma margem para desistência, essa possibilidade deve ser expressamente disciplinada, por meio de condições suspensivas, cláusulas de arrependimento ou hipóteses específicas de resolução.
Da mesma forma, o contrato deve delimitar o objeto e os efeitos da Due Diligence, evitando que a auditoria seja posteriormente utilizada como fundamento genérico para reavaliar a conveniência econômica do negócio.
Em operações societárias, a definição precisa das condições da oferta, do procedimento para exercício da preferência e dos efeitos da manifestação do preferente contribui para reduzir incertezas e evitar que uma escolha feita durante a negociação produza consequências diferentes daquelas imaginadas pelas partes.
A decisão evidencia, portanto, que o direito de preferência não deve ser analisado apenas como um mecanismo destinado a preservar a composição societária. Seu exercício representa uma etapa juridicamente relevante da própria formação do negócio, capaz de gerar obrigações e consequências patrimoniais.
Fonte: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 2.161.316/SP. Terceira Turma. Relator: Ministro Moura Ribeiro. Julgado em 2026.
